三、刑事證人應出庭作證標準存在的問題

　　（一）應出庭證人拒不出庭的法律后果不明確

　　根據直接言詞原則和傳聞證據規則同一性的要求若無法取得當庭證言，那么證人在法庭之外所作的陳述，無論其在法庭上是以書面形式提出還是由他人代為轉述，都對該類證言的證據效力不予承認。具有排除法官與原始證據之間的隔閡、確保控辯雙方對對方證據進行質證、切斷控訴方卷宗材料與裁判之間的聯系功能，有益于實現程序正義與實體公正。

　　刑事訴訟法第187條第三款規定的鑒定人出庭作證在出庭條件上與證人出庭一致，但是卻堅定明確了“鑒定人拒不出庭的，鑒定意見不得作為定案的根據”這一不利的法律后果，反觀證人出庭卻未做規定。加之，2013年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第78條第3款的規定并未絕對否定應出庭而未出庭的證人的庭前證言之證據資格，反而因“法庭對其證言的真實性無法確認的”這一條件可從側面推測出如果其庭前證言真實性能夠確認則可被采納，這表明最高人民法院對該類證言采取的是相對保守的態度。所以，同樣是“應當出庭而拒絕出庭”這一條件，法院對鑒定意見不得為定案證據，而對證人證言筆錄卻不適用該規則。這種區別對待的制度設計，無論如何解釋均缺乏令人信服的理由。這樣的做法雖迎合了司法實踐的需要，但是也為證人出庭作證、法庭質證程序的順利開展留下了隱患。

　　另外，結合我國刑事審判模式發展來看，1979年刑事訴訟法所確立的是庭前全案移送案卷的制度，1996年刑事訴訟法曾限定為只在庭前移送“證人名單”、“證據目錄”以及“主要證據的復印件或者照片”，以供法院的形式審查。但是1998年刑訴法的解釋，卻進一步要求檢控方在法庭審理結束后的三日內，將全部案卷材料移送給合議庭，這逐漸致使法庭審判形成“以案卷為中心”的格局。然而，刑訴法172條規定公訴案件需要將案件材料證據移送人民法院，反而恢復了全案移送制度。此種模式下，為了方便控方舉證，大多數證人證言以當庭宣讀庭前的方式接受所謂質證，法庭又普遍對公訴方移送的證言筆錄的證明力不加質疑，法庭對公訴方提供的案卷材料產生畸形依賴，基本從實踐操作上否定了證人出庭作證的功效與價值，使證人出庭作證被擱置，進一步導致了證人出庭制度的失靈，這從根本上源于言詞證據采納規則沒有得到完善。

　　（二）法院的最后決定權是否應予限制

　　刑事訴訟法第187條對于證人應出庭作證標準的第三個條件規定的是“人民法院認為有必要出庭作證”。第二個條件規定的是“該證人證言對案件定罪量刑有重大影響”，由法院對是否有“重大影響”進行判斷，實際是法院享有的一種自由裁量權。

　　在刑事審判機制設計中，控辯審三方居于不同的訴訟地位、履行不同的訴訟職能，其所秉持的訴訟目標是不同的，審判機關應該天然的基于中立地位履行居中裁判的職能，秉持公平正義的訴訟價值。而刑事訴訟法通過第49條明確了無論公訴還是自訴案件中作為控方的檢察機關與自訴人的舉證責任，第50條也規定“不得強迫任何人證實自己有罪”，這兩條規定在舉證責任上使得控辯雙方取得在形式上的力量平衡。為此，有學者認為應該“本著‘兩個并重 ’的指導理念 , 應當對法院在證人出庭問題上的裁量權加以限制 ”。并且強調要通過司法解釋對證人應出庭作證標準的實體重要性條件的“重大影響”的情形予以細化，以方便審判實務的操作。

　　但是筆者認為，明確的法律規定確有可執行性，而問題在于，就千差萬別的案件而言，法院的自由裁量權將被置于何處？如果任由控辯雙方出于拖延訴訟等不正當目的而利用第187條之規定來隨意提出證人出庭的要求，那么法庭審理的正常秩序有可能被打亂。所以，必須明確法院在應出庭作證標準中的最后決定權。