對(duì)話嘉賓

　　黃武雙 華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

　　姚兵兵 南京市中級(jí)人民法院民三庭庭長(zhǎng)

　　黃玉燁 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心教授

　　隨著視頻網(wǎng)站受追捧熱度的不斷升溫，曾經(jīng)在電視中才能看到的附加于電視劇和節(jié)目之前的廣告，也成了視頻片頭捆綁的必然內(nèi)容。在此背景下，一些軟件及瀏覽器也應(yīng)運(yùn)而生，提供了“屏蔽視頻廣告”的功能。由此，依賴廣告收入維持經(jīng)營(yíng)的視頻網(wǎng)站認(rèn)為自己的生存受到威脅，相關(guān)糾紛頻頻發(fā)生。那么，屏蔽視頻廣告是否涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？就此，法學(xué)專家在接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)表示，判定是不是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，首先要看是否屬于惡意廣告。

　　技術(shù)導(dǎo)致糾紛判斷應(yīng)謹(jǐn)慎

　　記者：屏蔽視頻廣告嚴(yán)重威脅了視頻網(wǎng)站的廣告收入，是否可以認(rèn)定其破壞了現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？

　　姚兵兵：應(yīng)對(duì)合法投放的廣告與“惡意廣告”加以區(qū)分，如果視頻廣告屬于經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)商業(yè)模式下提供的整體服務(wù)的內(nèi)容之組成部分，而非惡意廣告，那么，該商業(yè)模式即可受法律保護(hù)，過(guò)濾此類視頻廣告行為具有不正當(dāng)性，會(huì)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的正常競(jìng)爭(zhēng)秩序造成損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　黃武雙：這些新型糾紛的復(fù)雜之處在于，既要考慮激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新的政策導(dǎo)向，又要兼顧市場(chǎng)利益的合理分配。因技術(shù)所生糾紛的判斷，通常要求我們謹(jǐn)慎為之，因?yàn)閭€(gè)案裁判結(jié)果雖非法律，但往往被視為產(chǎn)業(yè)政策，進(jìn)而影響人們對(duì)于技術(shù)創(chuàng)新與運(yùn)用的取向。在面對(duì)類似問(wèn)題時(shí)，美國(guó)、德國(guó)法院就未認(rèn)定屏蔽行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，可資借鑒。

　　黃玉燁：要看被屏蔽的視頻廣告是否屬于惡意廣告，視頻廣告的運(yùn)營(yíng)模式是否符合商業(yè)慣例。按照《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》的規(guī)定，對(duì)惡意廣告的攔截、屏蔽行為并不被禁止，所謂“惡意廣告”，是指頻繁彈出的對(duì)用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關(guān)閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。反之，則有可能構(gòu)成侵權(quán)。

　　目前視頻網(wǎng)站的營(yíng)利模式包括兩種：一為收費(fèi)模式，該模式要求用戶付費(fèi)使用；二為廣告模式，該模式針對(duì)的是免費(fèi)用戶，但免費(fèi)用戶觀看視頻時(shí)需觀看網(wǎng)站投放的廣告。該兩種模式符合民事法律規(guī)范要求的公平原則和對(duì)價(jià)原則。

　　商業(yè)模式無(wú)關(guān)道德評(píng)價(jià)

　　記者：有觀點(diǎn)認(rèn)為，屏蔽視頻廣告屬于一種違反互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)道德的行為。您怎么看這一問(wèn)題？

　　黃武雙：屏蔽視頻廣告難說(shuō)是違反商業(yè)道德。商業(yè)模式并非自誕生之日起一成不變，在人類社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，新商業(yè)模式總是不斷涌現(xiàn)而淘汰原有模式的，而且商業(yè)模式更新速度越來(lái)越快，尚未見(jiàn)有哪個(gè)國(guó)家在法律中明確規(guī)定保護(hù)商業(yè)模式。實(shí)際上，除“免費(fèi)+廣告”外，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域尚有“授權(quán)后使用”和“特定+收費(fèi)”等商業(yè)模式，因而保護(hù)商業(yè)模式尚未成為行業(yè)慣例。

　　互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界制定的自律公約，從未禁止屏蔽沒(méi)有提供關(guān)閉方式的廣告。況且，該公約的效力尚需經(jīng)過(guò)司法審查。該公約是由經(jīng)營(yíng)者參與制定的，是否充分關(guān)注了用戶利益需要審查?？傮w而言，尚無(wú)法得出屏蔽廣告行為因違反公認(rèn)商業(yè)道德而屬非法的結(jié)論。

　　姚兵兵：此類行為，破壞了其他經(jīng)營(yíng)者正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，同時(shí)亦利用了他人經(jīng)營(yíng)利益，明顯違反了公認(rèn)的商業(yè)道德，是一種損人利己行為，所以法律應(yīng)當(dāng)予以制止。

　　黃玉燁：誠(chéng)實(shí)信用原則是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者必須要遵守的一項(xiàng)基本原則，要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用、格守誠(chéng)信、誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。同樣，提供屏蔽他人視頻廣告的軟件也應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，如果以損害他人合法利益或者社會(huì)公共利益為代價(jià)來(lái)為自己謀取利益，則屬于違法互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)道德的行為。

　　行為基于公益結(jié)果未必有利

　　記者：屏蔽視頻廣告對(duì)于消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)是好是壞？

　　姚兵兵：對(duì)于這類行為，技術(shù)開(kāi)發(fā)者或使用者一般均會(huì)以其廣告過(guò)濾功能由用戶啟動(dòng)，技術(shù)中立且符合用戶需求，行為基于公共利益，具有合法性予以抗辯。表面上看屏蔽視頻廣告似乎對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶即消費(fèi)者是有利的，免去了廣告的干擾和影響，但任何新的商業(yè)模式失去發(fā)展的基礎(chǔ)，最終必然使消費(fèi)者失去更多的選擇，因此，從本質(zhì)上講，這類損人利己的屏蔽視頻廣告行為，仍是不利消費(fèi)者根本權(quán)益的保護(hù)。

　　黃玉燁：從表面上看，對(duì)消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)是好的，消費(fèi)者可以免受觀看廣告之苦。但是，視頻廣告被屏蔽的后果，卻有可能最終損害到消費(fèi)者的利益。視頻廣告被屏蔽，將影響到網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者的廣告收益，進(jìn)而迫使其停止“廣告模式”的營(yíng)利模式。那么，消費(fèi)者面臨的是兩種后果：一是付費(fèi)使用；二是不在網(wǎng)絡(luò)上獲取海量的信息服務(wù)。無(wú)論是哪一種后果，無(wú)疑都是不利的。

　　黃武雙：消費(fèi)者保護(hù)應(yīng)納入競(jìng)爭(zhēng)秩序評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，目的在于爭(zhēng)奪交易機(jī)會(huì)，而交易機(jī)會(huì)源于消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)決策，這樣看來(lái)消費(fèi)者是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不可或缺的重要角色。我們?cè)谠u(píng)判某個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為是否合理時(shí)，必須考慮消費(fèi)者利益維護(hù)這一重要因素。以消費(fèi)者利益為中心構(gòu)建競(jìng)爭(zhēng)秩序，已經(jīng)成為一個(gè)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。

　　可以適用競(jìng)爭(zhēng)法原則條款

　　記者：對(duì)于這一行為，應(yīng)當(dāng)適用何種法律規(guī)制？

　　姚兵兵：對(duì)于此類行為，必須從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一般條款中尋找依據(jù)，如果給其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益造成損害，確屬違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性，不制止不足以維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的，可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第2條規(guī)定的原則條款予以規(guī)制。

　　黃玉燁：從現(xiàn)有的法律規(guī)范來(lái)看，首先是適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，該法是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)法，是規(guī)制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的專門(mén)法。存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的市場(chǎng)主體屏蔽他人合法投入市場(chǎng)的視頻廣告構(gòu)成對(duì)正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的侵害，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

　　其次，可以適用民法。民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，市場(chǎng)主體從事市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)遵守民事法律規(guī)范，如誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則、公序良俗原則等等。

　　最后，可以適用行業(yè)協(xié)會(huì)的自律公約，行業(yè)協(xié)會(huì)的自律公約是認(rèn)定商業(yè)慣例和公共商業(yè)道德的重要淵源之一。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)于2011年8月制定了《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》，該公約第18條規(guī)定，終端軟件在安裝、運(yùn)行、升級(jí)、卸載等過(guò)程中，不應(yīng)惡意干擾或者破壞其他合法終端軟件的正常使用。第19條規(guī)定，除惡意廣告外，不得針對(duì)特定信息服務(wù)提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁(yè)面。記者張維