張明楷：主張行為功利主義

　　張明楷教授早年就讀于中南政法學院(現中南財經政法大學)，后訪學日本，曾任日本東京大學客員研究員，東京都立大學客員研究教授，多年來專注于刑法基礎理論的研究，在犯罪構成理論、刑事責任理論、刑法解釋學等領域都作出過不俗的貢獻。

　　關于行為功利主義和規則功利主義，張明楷教授在主題演講中談到，行為功利主義是依據行為自身所產生的效果的好壞，判斷行為的正當與否；規則功利主義則根據在相同的具體境遇里，每個人的行為所應遵守準則的好或壞的效果，判定行為的正當與否。

　　他說，結果無價值論與二元論都認為，保護法益是刑法的目的與任務。但是，規則功利主義不是考察行為本身是否直接實現刑法目的，而是考察是否通過遵守某種規則實現刑法目的。

　　以偶然防衛為例。甲正在瞄準乙扣扳機，丙在完全不知情的情形下開槍將甲射中身亡，客觀上制止了甲殺害乙的犯罪行為。按照二元論的觀點，結局只能有兩種：在丙“遵守”規則不開槍射擊的情況下，無辜的乙被殺害，甲被處以故意殺人罪(可能是死刑)；在丙“違反”規則開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙被處以故意殺人罪(可能是死刑)?？峙聸]有人會認為前者比后者更好。二元論將一般性規則看得比人的生命還重要，寧可犧牲無辜者，也要捍衛規則，其結果只能是違背刑法的法益保護目的。

　　行為功利主義主張，為了更好的后果，可以放棄對日常準則的遵守。因為規則功利主義所確立的規則是為了保護法益而制定的，因而要服從法益保護目的；這種規則只是一般性規則，總有例外，所以，在例外的場合，必須優先保護法益，而不是優先維護規則。

　　按照行為功利主義的觀點，破壞或者違反一個規則可以帶來數量更大、范圍更廣的功利時，就允許對這一規則的違反。

　　他演講的最后定論是：刑法絕對排斥對正當行為的處罰；評價行為正當與否，應當采取行為功利主義，因而應當采取結果無價值論；在兩種法益存在沖突的情況下，應當通過法益的衡量，判斷行為正當與否；行為正當與否，與行為人應否受譴責，不是同一問題，因此，刑法理論必須嚴格區分違法與有責；行為人對結果的故意與過失，不影響行為本身的正當與否，因而只是責任要素，不是違法要素。

　　張軍：兩種主義各有長短

　　最高人民法院黨組副書記、副院長、二級大法官張軍作為評論人對張明楷教授的演講給予了很高的評價。他說，“我國近三十年來發展如此迅速，社會變動如此劇烈，在這樣一個社會背景下，張明楷老師潛心治學，心無旁騖，從最基礎的理論研究做起，非常難得和可貴。”

　　張軍大法官點評道：“通過介紹行為功利主義與規則功利主義，張明楷教授從更深的層次分析了刑法中結果無價值與行為無價值，法益侵害說與規范違反說的對立，比較了它們的優劣，最終得出的是行為功利主義違法觀的結論。這有助于我們在更深的層面上討論一個行為在實質意義上究竟如何評價違法性質，有助于我們在罪與非罪的灰色地帶來評價行為的性質。”

　　他舉例說，在司法實踐中確實有這個地帶，比如說盜竊，法律規定的是數額較大，司法解釋規定的是一個具體的數額的幅度。比如1000至3000元，但無論是立法還是司法解釋，都明確規定情節顯著輕微，危害不大的不被認為是犯罪。什么叫顯著輕微？什么叫危害不大？對于這樣一個灰色地帶，如果借助張明楷教授介紹的行為功利主義的評價行為的違法性，通過這樣一個辨識工具，也許能更簡便、更清晰地劃清它的黑白界限，到底是罪與非罪。